一、短视频的性质认定是使用音乐作品授权的前提

　　短视频平台是一种随着互联网技术的迅速发展而成长起来的流量聚合平台。平台内部庞大的用户群体在短视频平台上分享各种精彩的视频内容。在短视频的创作和分享中，有部分短视频属于对生活的简单记录，但同时也有部分短视频经历了包含剧本创作、剪辑、合成等复杂工序在内的创作流程。针对短视频创作中高质量内容频出的情况，在2020年《著作权法》修改的过程中，立法者将“电影作品和以类似电影的方法摄制的作品”这一名称修改为了“视听作品”，希望将短视频等内容纳入到强度更高的著作权保护之中。

　　短视频的作品构成特点使其内部分为视听作品和录像制品两种作品表现形式。所以，在考虑短视频制作过程中如何正确获得音乐作品的权利授权之前，首先要对视频作品性质先进行视听作品和录像制品的归类。按照《著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（即视听作品），是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”

　　视听作品和录像制品的区分直接关系到法律对相关视频的保护强度。通常来说，世界各国普遍认为视听作品可以享有完整的著作权，但录像制品只能受到邻接权的保护。从《著作权法实施条例》的规定来看，视听作品和录像制品的定义并无太大分别，对二者的区分主要是出于对其独创性的考量。一般来说，视听作品包含了剧本创作、导演、拍摄、剪辑、合成等步骤，创作工序较为复杂，作品独创性较高；而录像制品多为对画面和声音的简单记录，即使相关的画面和声音能够体现出拍摄者的选择，但是拍摄者对于相关拍摄的画面及伴音的创作空间较小，独创性较低，因而对其的保护只能采取邻接权的模式。在厘清短视频中视听作品和录像制品并存的二元结构后，笔者将分情况讨论短视频在使用音乐作品所涉及的三种主要权利进行如下分析。

　　二、属于视听作品的短视频使用音乐作品摄制权与复制权的区分与适用

　　如上文所言，若认定短视频属于视听作品，涉及到将音乐作品合成到原视频作品中需要授权的问题。具体到我国《著作权法》的语境之中，这主要涉及到摄制权和复制权的区分与适用问题。《著作权法》第十条第一款第（五）项规定复制权为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。第十条第一款第（十三）项规定摄制权为“以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利”。从法律条文上看，复制权中的“录音、录像”等制作作品的方式和摄制权同样规定摄制视听作品的方法具有一定的同质性。因而在短视频使用音乐作品的情形之中，需要得到摄制权的授权抑或是复制权的授权，在实践中存在一定的争议。

　　在“中国音乐著作权协会等与陈晓因著作权权属、侵权纠纷案”之中，法院认定，中影公司、梦想者公司、乐视公司和艺动公司未经著作权人陈晓因许可，在《九层妖塔》中使用其享有著作权的音乐作品《迟到》原曲歌词80%以上，旋律基本沿袭原曲，保留了原作品的基本表达，侵犯了陈晓因的复制权。《迟到》随同《九层妖塔》电影拷贝，被复制成多份提供给多家影院公映，侵犯了陈晓因的发行权。将《迟到》以摄制电影的方法固定下来，侵犯了陈晓因的摄制权。在“北京好乐无荒文化有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认为被告湖南广播电视台等未经许可在节目中让歌手演唱未被许可使用的歌曲《你的答案》，其未经许可将涉案歌曲拍摄为视听作品的行为构成对摄制权的侵犯。在“吕燕卫与上海灿星文化传媒股份有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，二被告作为《2018中国好声音》综艺节目的制作者、著作权享有者，未经原告许可，在节目中组织选手公开演唱音乐作品《莫尼山》，法院认为被告该节目摄制为独立的视听作品并在相关平台播放的行为侵犯了音乐作品《莫尼山》的摄制权。

　　在“李志与深圳市腾讯计算机系统有限公司、霍尔果斯哇唧唧哇娱乐文化有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，原告李志主张综艺节目《明日之子》第二季第一期的制作者侵犯了原告对音乐作品《天空之城》享有的摄制权。对此法院认为，摄制并非单纯通过摄像机将作品固定在载体，而是制片人、导演、编剧、摄影等共同参与进行影视作品的创作的过程。本案中，综艺节目《明日之子》第二季第一期的制作者摄制该综艺节目的过程中组织歌手公开表演音乐作品《天空之城》并进行拍摄，音乐作品《天空之城》仅是该综艺节目的一个构成元素，该节目制作者并非是将音乐作品《天空之城》拍摄成电影、电视剧等影视作品，故该综艺节目的制作者并未侵犯原告对音乐作品《天空之城》享有的摄制权。

　　可以看出，在司法实践中，有的法院将摄制权理解成“将作品纳入到被拍摄作品之中的权利”，而有的法院则认为摄制权的客体必须是“电影、电视剧等影视作品”而不包括音乐作品。

　　这实质上涉及到摄制权和复制权如何区分的问题。欲判断背景音乐在电影、电视剧和其他视听作品的使用处于何种权利的覆盖范围，应当厘清摄制权与复制权的本质区别。摄制权的本质是一种演绎权，即对作品进行演绎并利用由此形成的演绎作品的权利，其形成的演绎作品需要在保持原有作品基本表达的基础上对原表达进行发挥在那并使得具有独创性的新表达与之融为一体。演绎权和复制权的不同之处在于，被复制的对象和原作品或原作品的片段保持一致或者基本一致，其所呈现的效果对原作品没有实质性的改动，原作品得以孤立的存在；而演绎要求原作品与新作品之间已经融为一体，且新表达能够体现出独创性。所以，被纳入的原作品与新作品之间中的其他元素是否已经融为一体，是判断作为视听作品的短视频中使用音乐作品需要何种权利的标准。

　　在短视频中，音乐作品在大多数的情形中是被作为视频的背景音乐播放使用。在其充当背景音乐的情况下，背景（Background）一词决定了其在视频中的主要起到烘托、渲染、增强效果的作用，并不具有不可分割的性质或不可替代的作用，此时涉及的应当是复制权的授权。

　　但当音乐作品的作用不仅仅局限于背景音乐的作用，而是在视听作品中构成该作品创作的一部分必要因素与整个作品呈现不可分割的整体关系的时候，音乐作品在视听作品中的使用也可能会涉及摄制权的授权。例如，某主演在电影中演唱某音乐作品，而该演唱行为及音乐作品的旋律与歌词是其结识剧中另一关键人物的重要契机，也是剧情延续的线索。在这种情形之中，由于该音乐作品的插入已经成为了作品的重要情节，对情节的演进、人物关系的变化具有较为重要的作用，此时应当征求音乐作品著作权人摄制权的授权。

　　在上述法院的裁判之中，认定侵犯摄制权的裁判不当扩大了“摄制权”的范畴，没有考虑到“摄制权”并不仅是对原有作品的单纯复制，同时也包括对其呈现方式的选择和与新作品中其他元素的有机融合。“将作品纳入到被拍摄作品之中”这种说法也会造成复制权和摄制权覆盖范围的交叉重叠，导致权利体系的混乱。而后者的做法也限制了摄制权覆盖的范围，不利于对游戏、动漫等作品的保护，同样也有不可取之处。

　　三、属于录像制品的短视频使用音乐作品需要获得哪些授权

　　如果短视频为录像制品，即“是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”，因为录像制品的独创性较低，对其的保护只能采取邻接权的模式。《著作权法》第四十二条第一款规定：“录像制作者专有权人复制、发行、通过信息网络向公众传播录像制品的，应当取得著作权人许可，并支付报酬。”根据上述规定，在考虑该类短视频授权问题时应当考虑是否需要取得音乐作品的复制权或信息网络传播权的授权。在“北京恒享未来科技发展有限公司、杭州美柚文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，法院认为被告美柚公司制作录像制品过程中的行为抄袭恒享公司短视频文案的行为侵犯了其文字作品的信息网络传播权，至于恒享公司所主张的复制权已经被信息网络传播权所吸收。通过此判决可以看出信息网络传播的过程中必然涉及到后续反复点播和下载的行为，此时应当认定信息网络传播权吸收了复制权，以防止各项权利覆盖范围的重叠。所以如果制作的短视频属于录像制品，此时应该取得音乐作品信息网络传播权的授权。

　　综上，若使用音乐作品的短视频属于视听作品，对于音乐作品的权利人在授权时，建议考虑音乐作品在其所使用的短视频中是否存在可分割性问题，进而决定是应当进行复制权还是进行摄制权的授权。而对于短视频的制作者而言，为稳妥起见，建议应首先考虑取得音乐作品的复制权和摄制权授权。若使用音乐作品的短视频属于录像制品，虽然复制权在录像制品的制作过程中被信息网络传播权所吸收，但为稳妥起见，还是建议视频制作人应同时取得音乐作品复制权和信息网络传播权的授权。（来源：知产力微信公众号  作者：郑莉 皮民柱）