一、商业秘密的定义

　　（一）国际组织对于商业秘密的定义

　　《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第39条规定：在保证按《巴黎公约》1967 年第 10 条之二的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条第2款，保护未披露的信息；应依照本条第3 款，保护向政府或政府的代理机构提交的数据。目前，普遍认为TRIPS中“未披露的信息”就是指商业秘密。“只要有关信息符合下列三个条件：（1）在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的；（2）因其属于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理的措施。”

　　根据TRIPS的规定，商业秘密是一种知识产权，但不同于著作权、商标权、专利权等其他知识产权所规定的“权利所有人”，有权主张商业秘密保护的主体为“合法控制人”。此外，TRIPS未规定商业秘密的范围，仅在构成要件上规定了大多数公约成员共同认可的秘密性、商业价值和合理措施。

　　1996 年世界知识产权组织(WIPO)通过的《反不正当竞争示范法》第6条中，以列举方式描述了典型的商业秘密形式：包括“制造的或商业的秘密，生产方法、化学配方、绘图、模型、销售方法、配送方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者数据、广告策略、供应商和顾客名单、计算机软件和数据库”。

　　（二）我国法律对于商业秘密的定义

　　我国商业秘密立法经历了从无到有，从零星分散到逐步完善的历程，目前主要以《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)及《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》) 作为民事、行政及刑事的主要保护模式。

　　1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》首次对商业秘密作出了规定:“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”原国家工商行政管理总局于1995年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定，“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》施行，该法第123条明确规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一。2017年11月4日，《反不正当竞争法》进行了修订，对商业秘密的定义作了修改，将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”改为“具有商业价值”。2019年4月23日，我国再次对《反不正当竞争法》进行修改，扩充了商业秘密的类型，修改后的条文为:“本法所称的商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”修改后的法律条文构成要件上与TRIPS一致，用词更加精准、科学和具体。

　　《民法典》第123条将商业秘密作为民事主体依法享有的知识产权予以保护。同时，在第501条中规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”

　　司法实践中，商业秘密所指向的信息应当有较为清晰的边界和范围。诉讼中，有些当事人所主张的商业秘密的范围模糊不清，仅称某策划案、某构思为其商业秘密，没有具体划定其要求保护的商业秘密由哪些信息组成，载体是什么，以及各个组成部分之间的关系，如何将该信息付诸实施。商业秘密的内容如果不确定，也就难以认定具有商业价值。

　　二、商业秘密的构成要件

　　商业秘密作为知识产权的法定客体，其本质是一种信息，是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的某种技术或者经营性信息。这些信息一般都被某种有形形式承载或体现，如客户名单册、产品模型、设计图纸等。同时，基于上述信息所产生的某种产品或提供的某种服务，是商业秘密的成果体现，并非是商业秘密保护的对象。根据现行《反不正当竞争法》第9条的规定，商业秘密的构成要件有三项:一是秘密性，即“不为公众所知悉”;二是价值性，即“具有商业价值”;三是保密措施，即“经权利人采取相应保密措施”。具备以上全部要件的商业信息，才属于法律规定的商业秘密。就商业秘密的类型而言，《反不正当竞争法》采取开放式的规定，为“技术信息、经营信息等商业信息”。技术信息和经营信息等商业信息，一般包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　（一）秘密性

　　商业秘密的秘密性，是指不为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获取。认定为“不为公众所知悉”应注意以下几点：

　　第一是相对秘密性，即不要求该信息绝对不为他人所知。该信息为一定范围的人员合法知悉，不影响其具有秘密性。不同的权利主体可以合法地同时拥有相同或近似的商业秘密，他人掌握相同或近似的技术信息和经营信息并非就是侵权。

　　第二是秘密性的判断时间为“侵权行为发生时”。只要在侵权行为发生时该信息具有秘密性，其后该信息无论是否公开，都不影响侵权行为的认定。

　　第三是新商业信息受法律保护。对为公众所知悉的信息进行整理、编排、组合、改进后形成的新信息，其在侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获取的，应认定为具有秘密性。

　　根据2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定:“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”

　　一般来说，如果相关商业信息已经在相关领域的国家或者行业技术标准、教科书、工具书、辞典、专利文献、学术刊物等公开出版物上公开，或者在公开的媒体、展会上展示，对于这一领域的相关人员来说属于普遍知悉或者容易获取的信息，通常被认定为缺乏秘密性而无法作为商业秘密受到法律保护。

　　（二）价值性

　　商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能为侵权人或者权利人带来经济利益或竞争优势。

　　第一，判断商业秘密是否具有商业价值，不应仅局限于现实的价值，也包括潜在的价值。商业秘密既包括现阶段可以直接使用能够获取经济利益的技术信息、经营信息等，也包括具有潜在价值的正在研发过程中或者经营活动中形成的阶段性成果。

　　第二，商业价值不应单纯地从权利人的角度出发，还应从侵权人的角度来判断。例如，权利人在研发过程中的实验失败数据、资料等，对于竞争对手来说，可以有效降低开发成本，仍应认定为具有商业价值。

　　第三，权利人对于商业秘密投入的成本可以佐证商业秘密的价值性，例如权利人投入较大劳动和成本获得的客户名称、地址、联系方式、交易习惯、特定需求等信息。但权利人投入成本与商业秘密的价值大小并非具有正相关关系，一些投入很小甚至没有成本的商业秘密也可能产生巨大的经济价值，例如偶然获得的食品秘方、技术诀窍等。这些投入成本较小的信息，也可能被认定为具有较高的商业价值。

　　第四，过于微不足道的商业信息不宜认定为商业秘密。毕竟，当一项商业秘密“紧密依附于其不应该享有权利的公知知识，或与他人的知识产权，与劳动者的一般知识、技能、经验结合太近，同时在整体上处于从属地位”时，如果将该信息作为商业秘密予以保护，将不合理地损害社会、他人的合法利益

　　（三）保密措施

　　权利人是否对于商业信息采取了保密措施，是该信息能否作为商业秘密受到法律保护的关键环节。根据《反不正当竞争法》及相关司法解释的规定，“保密措施”是指权利人在侵权行为发生时采取了与该信息的商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

　　在商业秘密认定的实践中，保密措施本身不是一个问题，其本质是保密措施的合理性判断问题。其具体判断方法是：根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素综合认定，在正常情况下是否足以防止涉密信息泄漏的保密措施。

　　在司法实践中，采取保密措施是商业秘密权利人具有保密意思的重要表现，也是认定被控侵权人具有主观恶意的前提，法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为，因此，如下措施一般可以视作合理的保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施，在涉密信息的载体上标有保密标志；（3）对于涉密信息采用密码或者代码等；（4）签订保密协议；（5）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求以及其他确保信息秘密的合理措施。

　　对于“保密措施”应注意以下几点：

　　其一，相应保密措施具有相对性，不要求达到万无一失，但在通常情况下足以防止他人以不正当手段获取。

　　其二，保密措施是认定信息构成商业秘密的要件之一，但并非依据保密措施来推定商业秘密的存在，对于一些已为公众所知悉或者不具有商业价值的信息，仅采取保密措施不能作为该信息能够作为商业秘密受到法律保护的充分条件。

　　其三，企业采取的保密措施应当与该商业信息的价值相适应，对于一些商业价值较高的信息，采用过于简单的保密措施使得所属领域的人员能够较为容易获取的，该信息可能因为企业管理不当而被认定为未采取合理的保密措施，进而无法作为商业秘密受到法律保护。

　　其四，企业加盖“解密”印章、解除保密措施、将信息内容作为废纸处理等行为，可以视为未采取保密措施。在这种情况下，即使相关商业信息仍属于具有秘密性和价值性的状态，仍然会因为企业未采取保密措施而无法作为商业秘密受到法律保护。

　　（摘编自《企业商业秘密管理工作指引》 北京市知识产权维权援助中心编著）